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以物抵债协议范本第1篇
近年来，在债权债务案件的审判执行中，当事人通过以物抵债协议方式解决纠纷较为普遍，但也有通过以物抵债协议转移责任财产、规避法律法规、侵害他人权益而进行虚假诉讼，严重扰乱了诉讼秩序，极大损害了司法权威。为此，对于当事人达成的以物抵债协议在审查中应区分不同时间、约定的具体内容、履行的具体情况等严格进行审查认定。
一、在债务未届清偿期之前达成以物抵债协议的性质及效力
当事人在债务履行期届满之前达成以物抵债协议，本质乃为债权提供担保，但难免存在流质（抵）契约之嫌。关于流质（抵）契约，我国担保法及物权法均采禁止性规定。担保法第四十条规定：“订立抵押合同时，抵押权人和抵押人在合同中不得约定在债务履行期间届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有。”第六十六条规定：“出质人和质权人在合同中不得约定在债务履行期届满质权人未受清偿时，质物的所有权转移为质权人所有。”物权法第一百八十六条规定：“抵押权人在债务履行期届满前，不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有。”第二百一十一条规定：“质权人在债务履行期届满前，不得与出质人约定债务人不履行到期债务时质押财产归债权人所有。”实践中，以物抵债的表现形式有多种，如“到期不能偿还，用抵押物抵顶借款，双方互不再支付对方任何款项”、“债权人有权以借款额收购抵债的房产”、“债权人收购抵债房屋、欠款自动转为购房款”等。很少直接订立流质（抵）契约担保条款，而是出现一些有争议的做法，如债权人和债务人在债务发生时或债务到期前，订立买卖合同，约定债务履行期间届满债务人不能履行债务时，双方履行买卖合同，按原债务价款将买卖合同的标的物转让给债权人。即“名为买卖、实为担保合同”。笔者认为，对以物抵债的各种不同表现形式应认真审查其抵债的本质，不应简单以意思表示真实，有对价便认定其效力。对于上述这种貌似合法的买卖合同的行为，其实质属于典型的规避担保法和物权法中禁止流质（抵）契约的行为。可理解为合同法第五十二条第（三）项“以合法形式掩盖非法目的”行为，而确认其无效。对于明显违背禁止流质（抵）契约规定的以物抵债协议，应按照合同法第五十二条第（五）项“违反法律、行政法规的强制性规定”行为，而确认其无效。对于债权人以债务人违反以物抵债的约定而要求继续履行以物抵债协议或对所抵之物主张所有权的，应驳回其诉讼请求。
二、在债务清偿期届满后达成以物抵债协议的性质及效力
在一起以物抵债案件中，双方当事人约定以被告所有的机动车一辆折抵其欠原告的20万元借款，其将车交付原告，但因故未能办理车辆过户手续。后原告诉至法院，要求确认该车辆的所有权归自己，并由被告协助其办理过户手续。审理中法院查明，该车辆在诉前已被其他法院的一起债务案件进行了诉讼保全（查封），本案当事人无法直接办理过户手续。后法官根据双方的抵债协议出具了调解书，确认该车辆折抵20万元归原告所有，被告于三十日内协助原告办理车辆的过户手续。后该被告陆续有多起以物抵债协议确认案件进入诉讼。当事人在债务已届清偿期后约定以物抵债，在未办理物权转移手续前，该抵债协议的效力如何？
以物抵债，学理称为代物清偿，指债权人受领他种给付以代原定给付而使债的关系消灭。对此，我国法律未见明确规定，我国台湾地区民法典三百九十一条规定：“债权人受领他种给付以代替原定给付者，其债之关系消灭。”其构成要件有四：一是须有原债关系的存在；二是须以他种给付代替原定给付；三是须有当事人代物清偿的合意；四是须清偿受领人现实受领他种给付。故代物清偿协议为要物合同（实践性合同），除双方当事人的意思表示一致以外，尚需交付标的物或者完成其他给付才能成立的合同。上述案例中，双方当事人均明知车辆被其他法院查封，而坚持确认其抵债协议，被告虽已将车辆交付原告，但因车辆属于特殊动产，未进行过户登记，不得对抗第三人，故该以物抵债协议不具有对抗查封在先的另案债权人的效力。根据后续出现的多起以物抵债协议诉讼，本案当事人极有通过虚假诉讼转移责任财产、损害第三人利益之嫌。但就本案而言其目的恐将落空，因另案诉讼保全查封的车辆在进入执行程序后将转入执行中的查封，另案申请人可直接申请拍卖、变卖该车辆。即使本案原告通过执行异议程序也无法排除执行，因为根据最高院《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十五条、第二十六条的规定，金钱债权的执行中，案外人依据执行标的被查封、扣押、冻结后作出的另案生效法律文书提出排除执行异议的，人民法院不予支持。只是本案法院出具的调解书，也将面临无法执行的困境。故笔者认为，对于债务清偿期届满后当事人达成的以物抵债协议，在尚未办理物权转移手续前，债务人不履行或无法履行抵债协议，债权人要求继续履行抵债协议或要求确认所抵之物的所有权归自己的，应驳回其诉讼请求。同时，不予确认未实际履行的以物抵债协议也有利于防范虚假诉讼、保护第三人利益。当然，对于债务清偿期届满后当事人达成的以物抵债协议并已办理了物权转移手续后，一方反悔，要求认定以物抵债协议无效的，应不予支持，除非一方认为存在合同法第五十四条规定的可变更、可撤销的情形，可请求法院变更或撤销。
三、审判中当事人达成以物抵债协议的处理
在债权债务案件的审判中，当事人自愿达成以物抵债协议，并要求法院按照以物抵债协议制作调解书的，应如何处理？
物权法第二十八条规定：“因人民法院、仲裁委员会的法律文书或者人民政府的征收决定等，导致物权设立、变更、转让或者消灭的，自法律文书或者人民政府的征收决定等生效时发生效力。” 该条规定了基于公权力产生的物权变动，且未区分动产与不动产，统一规定为“自法律文书或者人民政府的征收决定等生效时”发生物权变动的效力。因人民法院的法律文书导致物权变动的，该法律文书本身即为有效的物权变动公示方式，不必再通过动产交付或者不动产登记进行公示。关于此处“法律文书”有不同的认识，或认为并非人民法院所有的法律文书皆有此种效力，只有形成判决才能发生物权变动的效力。我国台湾地区法院的判例明确指出，因判决而无需登记即取得不动产物权中的所谓判决“系指以该判决之宣告足生物权法上取得某不动产之力，恒有拘束第三人之必要，而对于当事人以外一切第三人亦有效力者而言，惟形成判决始足当之，不包含其他判决在内。”或认为该条并未明确限制法律文书的种类，凡是人民法院作出的直接为当事人创设或变动物权的的判决书、调解书、裁定书等均具有此种效力。最高人民法院《关于物权法若干问题的解释（一）征求意见稿》第9条就“发生法律效力的法律文书”列出了三种意见：第一种意见，人民法院、仲裁委员会作出的变更或者消灭既存物权关系的判决书、裁决书、调解书，以及人民法院在执行程序中作出的拍卖成交裁定书、以物抵债裁定书，应当认定为物权法第二十八条所称的导致物权设立、变更、转让或者消灭的法律文书。第二种意见，导致物权变动的人民法院、仲裁委员会的法律文书，是指直接为当事人创设或变动物权的判决书、裁决书、调解书。第三种意见，该法律文书应当仅限于形成判决、裁决，以及人民法院在执行程序中作出的拍卖成交裁定书、以物抵债裁定书。确认判决、裁决以及调解书不在此限。笔者认为，物权法第二十八条属于概括性规定，并未明确具体法律文书类型，对于此处“法律文书”的范围有赖于“对现有法律、司法解释的规定、相关的立法背景资料、基本的物权变动法理以及当事人之间的基本利益平衡和交易安全的综合考虑”。调解书、裁定书与判决书在本质上什通的，故应包含具有直接导致物权变动内容的调解书。因公权力的介入使此种法律文书所记载的物权变动具有与登记或者交付相当的公示效果，调解书的制作，应极其慎重，防止对第三人权利的不测妨害而害及交易安全。除审查当事人的意思表示是否真实外，还需要审查当事人对于抵债财产有无处分权、是否损害第三人利益等实质内容。一般在债权债务案件的审理中，当事人自愿达成以物抵债协议，并要求法院制作调解书的，应建议其申请撤诉。若当事人不撤诉而坚持要求制作调解书的应不予支持。对其债权债务法律关系继续进行审理。对于当事人双方持人民调解组织主持达成的以物抵债调解协议，向人民法院申请司法确认的，依照民诉法解释第三百六十条规定经审查，当事人尚未完成物权转移手续的，人民法院应裁定驳回申请。若查明存在当事人恶意串通、企图通过诉讼、调解等方式侵害他人合法权益的，应依照民事诉讼法第一百一十二条的规定处理。
四、执行中当事人达成以物抵债协议的处理
执行中，当事人自行达成以物抵债协议相当于执行和解。对被执行人的财产，人民法院非经查封、扣押、冻结不得处分。对于法院已采取控制性措施的财产，民事诉讼法解释第四百九十一条规定：“经申请执行人和被执行人同意，且不损害其他债权人合法权益和社会公共利益的，人民法院可以不经拍卖、变卖，直接将被执行人的财产作价交申请执行人抵偿债务。对剩余债务，被执行人应当继续清偿。”对此，笔者认为执行实践中，应依法严格审查当事人之间的达成的以物抵债协议：第一、该协议是否为双方当事人真实意思表示；第二、被执行人是否有处分权，是否存在共有人等；第三、该财产上是否存在担保物权、优先权、轮候查封等影响权利转移的事项；第四、双方约定是否损害其他债权人合法权益（如折抵价格畸低等）和社会公共利益。
经审查若存在上述情形，应不予认可该协议，继续拍卖、变卖查封、扣押、冻结的财产；否则，可以对作价后的被执行人财产裁定以物抵债。根据民事诉讼法解释第四百九十三条规定：“拍卖成交或者依照法定程序裁定以物抵债的，标的物所有权自拍卖成交裁定或者抵债裁定送达买受人或者接受抵债物的债权人时转移。” 值得注意的是此处以物抵债裁定转移的应为“所有权”可以转移的“财产”（如车辆、房屋等）的所有权，而不包含土地使用权等。《最高人民法院、国土资源部、建设部关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》第二十六条规定：“经申请执行人和被执行人同意，可以不经拍卖、变卖，直接裁定将被执行人以出让方式取得的国有土地使用权及其地上房屋经评估作价后交由申请执行人抵偿债务，但应当依法向国土资源和房地产管理部门办理土地、房屋权属变更、转移登记手续。”故双方就出让土地使用权达成以物抵债协议，应经评估作价，且裁定中应明确需向国土资源部门办理土地使用权变更登记。若抵债财产未被人民法院采取查封、扣押、冻结等控制性措施，双方达成以物抵债协议，且能够折抵完毕的，可以要求申请人撤回执行申请，终结执行。若未折抵完毕的，对剩余部分，继续执行。
在执行中，被执行人通过仲裁程序将人民法院查封、扣押、冻结的财产确权或者分割给案外人的，不影响人民法院执行程序的进行。案外人不服的，可以提出执行异议。对于被执行人与他人恶意串通、通过诉讼、仲裁、调解等方式逃避履行法律文书确定的义务的，应据情节对其采取罚款、拘留以及追究刑事责任等处罚措施。
以物抵债协议范本第2篇
______(债务人，以下简称甲方)愿意以其财产抵偿所欠中国______银行_______(债权人，以下简称乙方)债务，双方经平等协商，达成下列条款。
第一条抵债财产
甲方同意以下列财产抵偿债务：
(一)____________;
(二)____________;
(三)____________;
…
第二条声明和保证
甲方声明和保证如下：
(一)对于本协议第一条所列抵债财产，甲方享有所有权或者合法的处分权;
(二)在本协议第一条所列抵债财产上，没有设立任何担保物权(抵押权、质押权)或者用益物权等权利负担;
(三)对于抵债财产的上述产权归属和权利负担问题，甲方目前没有卷入任何诉讼，也没有任何第三人提出异议;
(四)基于抵债财产发生的各项税收和费用，甲方已经缴纳完毕，不存在任何拖欠;
(五)本项以物抵债已征得甲方董事会同意(按甲方章程无须征得甲方董事会同意的，本款可删除);
(六)本项以物抵债已由甲方报请主管部门和有关政府机关批准;
(七)抵债财产的质量和性能状况如下述，此外不存在任何缺陷：____。
第三条抵债金额
本协议第一条所列抵债财产共折价人民币__元，扣除其中10%的折价款作为日后变现费用后，其余90%的折价款作为抵债金额用于抵偿银行债权。
本协议第一条所列抵债财产折价用于抵偿以下债务：
1.____________________________________
2.____________________________________
3.____________________________________
4.…
第四条财产交付
甲方最迟必须在____年__月__日之前将本协议第一条约定的抵债财产以及相关的产权证书交付乙方。
抵债财产的交付方式为：_______________________________________。
第五条登记
在财产交付后____日内，甲方须应乙方要求办妥必要的登记手续。
第六条费用
因抵债财产过户和登记所需交纳的各项费用由甲方承担，甲方应当及时支付。
第七条违约责任
(一)甲方逾期交付抵债财产和相关证书的，乙方有权要求甲方按照逾期天数，每天支付相当于逾期交付财产的抵债金额的万分之四的违约金，或者扣减相当于应付违约金数额的抵债金额。
(二)甲方逾期办理登记手续的，乙方有权要求甲方按照逾期天数，每天支付相当于须办理登记财产的抵债金额的万分之四的违约金，或者扣减相当于应付违约金数额的抵债金额。
(三)抵债财产被第三人追诉的，乙方因此而支付的费用由甲方承担;乙方有权要求甲方支付费用，或者扣减相当于该费用数额的抵债金额。
(四)甲方欠缴的基于抵债财产而发生的各种税收和费用，应当由甲方承担;乙方垫付的，有权向甲方追索，或者扣减相当于垫付金额的抵债金额。
(五)甲方应及时支付因抵债财产过户和登记所需交纳的各项费用;乙方垫付的，有权向甲方追索，或者扣减相当于垫付金额的抵债金额。
(六)因甲方未说明的抵债财产的缺陷造成乙方损失的，乙方有权要求甲方赔偿，或者扣减相当于损失数额的抵债金额。
(七)出现上述违约事件时，乙方有权解除或者部分解除以物抵债协议。
第八条协议的生效
[选择一(适用于须报上级行批准情形)]本协议由双方签字或盖章并经乙方上级行正式批准同意后生效。 [选择二(适用于不需报上级行批准情形)]本协议自双方签字或盖章之日起生效。本协议一式______份。甲乙双方各执______份。
甲方：乙方：中国______银行______行
法定代表人法定代表人
或有权签字人：或有权签字人：
时间：时间：
地点：地点：
以物抵债协议范本第3篇
《最高人民法院公报》是最高人民法院公开发布各类重要司法信息的权威载体。其中，公报案例刊发选自于全国各级法院的判决，公报裁判文书选登最高人民法院的判决。本公号将两者统称为公报案例。
公报案例不具有指导性案例的强制适用的地位，但代表最高人民法院认可的裁判尺度，能够对各级法院统一裁判尺度提供重要参考并产生重要影响。
《最高人民法院关于完善人民法院司法责任制的若干意见》（法发〔2015〕13号）规定，通过类案参考、案例评析等方式统一裁判尺度。对于与本院或者上级法院的类案判决可能发生冲突的，院长、副院长、庭长有权要求独任法官或者合议庭报告案件进展和评议结果。
本公号精选部分公报案例进行推荐。裁判摘要系公报内容，保留原貌。为方便快速阅读，我们对裁判文书中的案件事实、裁判理由进行了整理，请予以注意。“观察视点”部分是我们对相关法律问题的延伸介绍，帮助读者深入、准确理解公报案例的精髓。
通州建总集团有限公司与内蒙古兴华房地产有限责任公司
建设工程施工合同纠纷案
（《最高人民法院公报》2017年第9期）
关键词 民事 建设工程 以物抵债
裁判摘要
1、对以物抵债协议的效力、履行等问题的认定，应以尊重当事人的意思自治为基本原则。一般而言，除当事人明确约定外，当事人于债务清偿期届满后签订的以物抵债协议，并不以债权人现实地受领抵债物，或取得抵债物所有权、使用权等财产权利，为成立或生效要件。只要双方当事人的意思表示真实，合同内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合同即为有效。
2、当事人于债务清偿期届满后达成的以物抵债协议，可能构成债的更改，即成立新债务，同时消灭旧债务；亦可能属于新债清偿，即成立新债务，与旧债务并存。基于保护债权的理念，债的更改一般需有当事人明确消灭旧债的合意，否则，当事人于债务清偿期届满后达成的以物抵债协议，性质一般应为新债清偿。
3、在新债清偿，旧债务于新债务履行之前不消灭，旧债务和新债务处于衔接并存的状态；在新债务合法有效并得以履行完毕后，因完成了债务清偿义务，旧债务才归于消灭。
4、在债权人与债务人达成以物抵债协议、新债务与旧债务并存时，确定债权是否得以实现，应以债务人是否按照约定全面履行自己的义务为依据。若新债务届期不履行，致使以物抵债协议目的不能实现的，债权人有权请求债务人履行旧债务，且该请求权的行使，并不以以物抵债协议无效、被撤销或者被解除为前提。
案件相关事实
1、2005年6月28日，兴华公司与通州建总签订《建设工程施工合同》，兴华公司将呼和浩特市供水大厦工程的施工任务发包给通州建总。2005年7月1日，兴华公司制作《招标文件》，对供水大厦土建工程以邀请招标方式进行招标，通州建总投标并中标。2005年7月28日，双方签订《建设工程施工合同》并在呼和浩特市建设工程招投标管理办公室备案。该合同约定：一、工程名称：呼和浩特市供水大厦；工程内容：土建与安装工程总承包（甲乙双方另有约定及专业设备安装除外）；二、工程承包范围：呼和浩特市供水大厦工程图纸的全部工程量（双方另有约定的除外）；三、合同工期：开工日期2005年7月18日，竣工日期2006年11月20日；五、合同价款：暂定价50400000元，中标费率24.56%。专用条款第23条约定：本工程结算以施工图加工程签证为依据，套用2004年≮蒙古自治区建筑工程消耗量定额及基础价格》、≮蒙古自治区装饰装修工程消耗量定额及基础价格》和2004年≮蒙古自治区安装工程消耗量定额及基础价格》（12册），取费执行2004年≮蒙古自治区建设工程费用计算规则》及配套的相关文件。结算时土建、安装按照国家规定工程取费类别取费，措施项目费、各项规费按规定计取。
2、合同签订后，通州建总进场施工完毕，涉案工程没有进行竣工验收，兴华公司于2010年底投入使用。
3、2012年1月13日，兴华公司（甲方）与通州建总呼和浩特分公司第二工程处（乙方）签订《房屋抵顶工程款协议书》一份，约定：”就乙方承揽施工甲方的供水财富大厦工程，将协商用该楼盘A座9层房屋抵顶工程款一事达成协议如下：一、抵顶房屋位置：呼和浩特市新华东街以南/丰州路以西路口转角处，财富大厦A座9层。……双方抵顶房屋协议价为7500元/平方米，计1095万元。二、乙方用通州建总集团有限公司呼和浩特分公司拥有的产权房，坐落在呼和浩特市东洪桥蒙荣中心嘉园2号楼2单元的3套住宅进行置换，……总价合计1527450元，……乙方扣除置换住宅楼价1527450元，抵顶工程款计9422550元，结算时互相补办手续并签订正式合同等。……”
4、兴华公司认可财富大厦A座9层尚未办理房屋所有权首次登记及任何转移登记。
裁判结果
内蒙古自治区高级人民法院作出（2012）内民一初字第38号民事判决，判决：一、兴华公司于判决生效之日起三十日内给付通州建总工程款26004559.35元及其利息（从2011年2月20日起至付清之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）；二、通州建总于判决生效之日起三十日内交付兴华公司涉案工程竣工报告及竣工资料；三、驳回通州建总其他诉讼请求；四、驳回兴华公司其他反诉请求。宣判后，兴华公司不服，上诉至最高人民法院。最高人民法院于2016年12月27日作出(2016)最高法民终字第484号民事判决，判决：一、维持内蒙古自治区高级人民法院（2012）内民一初字第38号民事判决第二项、第三项、第四项；二、变更内蒙古自治区高级人民法院（2012）内民一初字第38号民事判决第一项为“内蒙古兴华房地产有限责任公司于本判决生效之日起三十日内给付通州建总集团有限公司工程款26004559.35元及其利息（其中25173837.35元自2011年2月20日起至付清之日止，830722元自2012年1月13日起至付清之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）”。
相关裁判理由
一、关于供水财富大厦A座9层抵顶工程款是否应计入已付工程款中的问题
首先，以物抵债，系债务清偿的方式之一，是当事人之间对于如何清偿债务作出的安排，故对以物抵债协议的效力、履行等问题的认定，应以尊重当事人的意思自治为基本原则。一般而言，除当事人明确约定外，当事人于债务清偿期届满后签订的以物抵债协议，并不以债权人现实地受领抵债物，或取得抵债物所有权、使用权等财产权利，为成立或生效要件。只要双方当事人的意思表示真实，合同内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合同即为有效。本案中，兴华公司与通州建总呼和浩特分公司第二工程处2012年1月13日签订的《房屋抵顶工程款协议书》，是双方当事人的真实意思表示，不存在违反法律、行政法规规定的情形，故该协议书有效。
其次，当事人于债务清偿期届满后达成的以物抵债协议，可能构成债的更改，即成立新债务，同时消灭旧债务；亦可能属于新债清偿，即成立新债务，与旧债务并存。基于保护债权的理念，债的更改一般需有当事人明确消灭旧债的合意，否则，当事人于债务清偿期届满后达成的以物抵债协议，性质一般应为新债清偿。换言之，债务清偿期届满后，债权人与债务人所签订的以物抵债协议，如未约定消灭原有的金钱给付债务，应认定系双方当事人另行增加一种清偿债务的履行方式，而非原金钱给付债务的消灭。本案中，双方当事人签订了《房屋抵顶工程款协议书》，但并未约定因此而消灭相应金额的工程款债务，故该协议在性质上应属于新债清偿协议。
再次，所谓清偿，是指依照债之本旨实现债务内容的给付行为，其本意在于按约履行。若债务人未实际履行以物抵债协议，则债权人与债务人之间的旧债务并未消灭。也就是说，在新债清偿，旧债务于新债务履行之前不消灭，旧债务和新债务处于衔接并存的状态；在新债务合法有效并得以履行完毕后，因完成了债务清偿义务，旧债务才归于消灭。据此，本案中，仅凭当事人签订《房屋抵顶工程款协议书》的事实，尚不足以认定该协议书约定的供水财富大厦A座9层房屋抵顶工程款应计入已付工程款，从而消灭相应金额的工程款债务，是否应计为已付工程款并在欠付工程款金额中予以相应扣除，还应根据该协议书的实际履行情况加以判定。对此，一方面，《中华人民共和国物权法》第九条规定：”不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外”。据此，除法律另有规定的以外，房屋所有权的转移，于依法办理房屋所有权转移登记之日发生效力。而本案中，《房屋抵顶工程款协议书》签订后，供水财富大厦A座9层房屋的所有权并未登记在通州建总名下，故通州建总未取得供水财富大厦A座9层房屋的所有权。另一方面，兴华公司已经于2010年底将涉案房屋投入使用，故通州建总在事实上已交付了包括供水财富大厦A座9层在内的房屋。兴华公司并无充分证据推翻这一事实，也没有证据证明供水财富大厦A座9层目前在通州建总的实际控制或使用中，故亦不能认定供水财富大厦A座9层房屋实际交付给了通州建总。可见，供水财富大厦A座9层房屋既未交付通州建总实际占有使用，亦未办理所有权转移登记于通州建总名下，兴华公司并未履行《房屋抵顶工程款协议书》约定的义务，故通州建总对于该协议书约定的拟以房抵顶的相应工程款债权并未消灭。
最后，当事人应当遵循诚实信用原则，按照约定全面履行自己的义务，这是合同履行所应遵循的基本原则，也是人民法院处理合同履行纠纷时所应秉承的基本理念。据此，债务人于债务已届清偿期时，应依约按时足额清偿债务。在债权人与债务人达成以物抵债协议、新债务与旧债务并存时，确定债权人应通过主张新债务抑或旧债务履行以实现债权，亦应以此作为出发点和立足点。若新债务届期不履行，致使以物抵债协议目的不能实现的，债权人有权请求债务人履行旧债务；而且，该请求权的行使，并不以以物抵债协议无效、被撤销或者被解除为前提。本案中，涉案工程于2010年底已交付，兴华公司即应依约及时结算并支付工程款，但兴华公司却未能依约履行该义务。相反，就其所欠的部分工程款，兴华公司试图通过以部分房屋抵顶的方式加以履行，遂经与通州建总协商后签订了《房屋抵顶工程款协议书》。对此，兴华公司亦应按照该协议书的约定积极履行相应义务。但在《房屋抵顶工程款协议书》签订后，兴华公司就曾欲变更协议约定的抵债房屋的位置，在未得到通州建总同意的情况下，兴华公司既未及时主动向通州建总交付约定的抵债房屋，也未恢复对旧债务的履行即向通州建总支付相应的工程欠款。通州建总提起本案诉讼向兴华公司主张工程款债权后，双方仍就如何履行《房屋抵顶工程款协议书》以抵顶相应工程款进行过协商，但亦未达成一致。而从涉案《房屋抵顶工程款协议书》的约定看，通州建总签订该协议，意为接受兴华公司交付的供水财富大厦A座9层房屋，取得房屋所有权，或者占有使用该房屋，从而实现其相应的工程款债权。虽然该协议书未明确约定履行期限，但自协议签订之日至今已四年多，兴华公司的工程款债务早已届清偿期，兴华公司却仍未向通州建总交付该协议书所约定的房屋，亦无法为其办理房屋所有权登记。综上所述，兴华公司并未履行《房屋抵顶工程款协议书》约定的义务，其行为有违诚实信用原则，通州建总签订《房屋抵顶工程款协议书》的目的无法实现。在这种情况下，通州建总提起本案诉讼，请求兴华公司直接给付工程欠款，符合法律规定的精神以及本案实际，应予支持。
二、关于一审判决是否将弱电安装工程人工费525722元作为应付工程款进行了重复计算的问题（略）
三、关于一审判决认定的甲供材料价值是否正确的问题（略）
四、关于欠付工程款应自何时起计付利息的问题（略）
【RE观察视点】
一、以物抵债协议性质与效力问题产生的缘由
以物抵债，是指当事人之间达成协议，在债务人不能履行到期债务时以抵债物清偿债权的债务清偿方式。以物抵债协议的性质与效力是近年来司法实务界讨论比较多的问题，究其原因如下：
第一，以物抵债协议不是严格的法律概念，我国《合同法》缺少对代物清偿、新债清偿、债务更新等债务清偿制度的明确规定，司法实践中有很多模糊认识。
第二，传统理论将以物抵债协议等同于代物清偿，认为属于实践合同，对司法认知有较大影响。
第三，以物抵债的类型多样，情况复杂。债务已到期的以物抵债协议属于债的清偿范畴，债务未到期的以物抵债协议属于债的担保范畴。债务已到期的以物抵债协议，其协议内容不同决定了性质效力不同。债务未到期的以物抵债协议，根据其抵债物所有权是否发生转移又区分为让与担保还是新债担保。
第四，以物抵债协议存在恶意侵害第三人利益的可能，易形成虚假诉讼。司法实践在确立以物抵债协议效力时通常会考虑对第三人利益的保护，存在多重价值考量。
二、以物抵债协议的裁判观点
根据最高人民法院公报（2017年第9期）刊登的本案例，以及最高人民法院民二庭第四次法官会议意见（第4次法官会议纪要）、《民事审判指导与参考》（总第70辑）刊发的案件解析，对以物抵债协议的性质和效力归纳形成如下裁判观点。
1、需严格区分债务清偿期届满前与届满后签订的物抵债协议
根据以物抵债协议设立的时间节点不同，可以分为：债务清偿期届满前的以物抵债、债务清偿期届满后的以物抵债。
债务清偿期届满前的以物抵债，是指在债务清偿期届满前，当事人之间达成协议，当债务人不能履行债务时，以抵债物清偿债务人所欠债务。由于在债务总额未定时，以物抵债协议实质上构成流押，如认定以物抵债协议有效可能导致双方利益失衡，应区分具体情况处理：抵债物尚未交付债权人的，应认定为新债担保，参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第24条的规定处理；债权人已受领抵债物的，应认定为让与担保性质，参照《物权法》有关抵押、质押的规定处理，应履行清算义务或允许回赎。
债务清偿期届满后的以物抵债，是指债务履行其期届满后，当事人对于债务履行方式的安排。根据抵债协议的具体内容，可分为代物清偿或折价清偿。此时债务的总额已经确定，以物抵债协议不存在流押或利益明显失衡的问题。需要区分的具体情况是：抵债物尚未交付债权人的，债权人仅享有履约的请求权，不能要求确认物的所有权，债权人此时并不享有物上的排他性权利；债权人已受领抵债物的，可以认定债权人享有物的所有权。
2、债务清偿期届满后签订的以物抵债协议需区分新债务与旧债务的关系
当事人于债务清偿期届满后达成的以物抵债协议，根据当事人合意内容的不同，可以分为两种情况：一是，当事人之间以物抵债的方式完全替代原来的债权实现方式，以物抵债协议生效时，成立新债，原债归于消灭，当事人只能以物抵债的方式实现债权。此为债的更新；二是，当事人之间虽达成了以物抵债协议，成立新的债务，但并无明确消灭旧债的合意，新债系对旧债的一种清偿方式。此种情况下，一般认为新债务与旧债务并存，只有在新债务合法有效并得以履行完毕后，因完成了债务清偿义务，旧债务才归于消灭。此为新债清偿。
简言之，债的更新，是设定新债务取代旧债务。新债清偿，是立新债务，新旧债务共存，新债务履行后旧债务消灭。债务清偿期届满后签订的以物抵债协议究竟属于债的更新还是新债清偿，需遵循以下规则判断：第一，意思自治。主要看当事人在协议中达成的合意，根据当事人的意思表示确定协议的性质。第二，当事人未作出明确约定时，根据案件证据和合同解释方法对当事人的意思表示和协议性质作出判断；第三，证据不充分时，合同解释应朝着有利于债权人的方向，尽可能保障债权人的利益。
3、债务清偿期届满后签订的以物抵债协议债权人是否有新旧债务的选择权
从平衡利益和效益原则考虑，新债务与旧债务之间存在先后顺序关系。债权人应先行使新债务的请求权，债务人到期不履行新债务或明确不履行新债务，则可要求其履行旧债务。
债务人可否在新债清偿合同签订后随时反悔而选择履行旧债务，最高人民法院民一庭司伟法官的观点认为，可以允许债务人作出选择。对此问题目前仍存在较大争议，值得进一步讨论。
4、以物抵债协议是诺成合同还是实践合同
一般而言，以物抵债属于诺成性法律行为。除当事人明确约定外，以物抵债协议并不以债权人现实地受领抵债物，或取得抵债物所有权、使用权等财产权利，为成立或生效要件。只要双方当事人的意思表示真实，合同内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合同即为有效。
5、以物抵债协议损害当事人及第三人利益的救济
有证据证明以物抵债协议存在《合同法》第54条规定的情形，债务人可以请求变更或撤销以物抵债协议。以物抵债协议侵害第三人利益的，第三人可依据《合同法》第52条的规定要求确认以物抵债协议无效，或依据《合同法》第74条的规定行使撤销权。
关联案例
1、债务清偿期届满后当事人之间达成的以物抵债协议未实际履行的，债权人可主张继续履行以物抵债协议，但不能要求确认所抵之物的所有权归自己所有
最高人民法院就汕头市潮阳建筑工程总公司、贵州华城房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷案作出的(2015)民一终字第308号裁定书，认为：从《还款协议》约定来看，双方以案涉房产偿还债务的约定虽然具有担保债权实现的功能，但如果华倡司未在上述期限内清偿债务，则转让房产与汕头潮阳公司的意思表示即应产生效果。该意思表示应该拘束双方。同时，以物抵债协议为诺成性合同，如果债务人尚未履行，债权人当然有请求继续履行的权利。该协议能够成为汕头潮阳公司请求继续履行交付房屋并办理过户登记义务的依据，但不能成为其已经享有所有权的依据。
2、以物抵债协议为诺成合同，不以债权人受领抵债物作为其成立要件
最高人民法院在张南华、常德堂皇置业有限公司房屋买卖合同纠纷再审审查与审判监督案（案号：(2017)最高法民申128号）中，认为：原审法院关于“从抵债的目的来看，以物抵债具有实践性。若仅有合意，未转移物权，则债务未消灭，抵债的目的未达成，债务人仍可另行选择偿债方式，即‘以物抵债’协议并不产生强制履行的效力”的认定，缺乏法律依据。反推之，最高人民法院在该案中进一步确认，合法有效的‘以物抵债’协议具有强制履行的效力。
3、以物抵债并不足以形成优先于一般债权的利益，不能据此产生针对交易不动产的物权期待权
最高人民法院在葫芦岛市中业房地产开发有限公司与孙宝刚、葫芦岛恒远混凝土搅拌有限公司申诉、申请案（案号：(2016)最高法民申3620号）中，认为：恒远公司拟采取以物抵债的方式取得房屋所有权，应属继受取得。在办理房屋登记之前，继受取得的法定公示要件尚未达成，因而涉案42户房屋的物权并未发生变动，恒远公司依据其与中业公司之间签订的协议仅享有未来据实抵债的普通债权请求权，而不能直接获得房屋所有权。基于以物抵债而拟受让不动产的受让人，在完成不动产法定登记之前，该以物抵债协议并不足以形成优先于一般债权的利益，不能据此产生针对交易不动产的物权期待权。
附：相关法律法规
1、《中华人民共和国物权法》
第六条
不动产物权的设立、变更、转让和消灭，应当依照法律规定登记。动产物权的设立和转让，应当依照法律规定交付。
第一百八十六条
抵押权人在债务履行期届满前，不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有。
第一百九十五条
债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人可以与抵押人协议以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿。协议损害其他债权人利益的，其他债权人可以在知道或者应当知道撤销事由之日起一年内请求人民法院撤销该协议。
抵押权人与抵押人未就抵押权实现方式达成协议的，抵押权人可以请求人民法院拍卖、变卖抵押财产。
抵押财产折价或者变卖的，应当参照市场价格。
第二百一十一条
质权人在债务履行期届满前，不得与出质人约定债务人不履行到期债务时质押财产归债权人所有。
第二百一十九条
债务人履行债务或者出质人提前清偿所担保的债权的，质权人应当返还质押财产。
债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现质权的情形，质权人可以与出质人协议以质押财产折价，也可以就拍卖、变卖质押财产所得的价款优先受偿。
质押财产折价或者变卖的，应当参照市场价格。
2、《中华人民共和国合同法》
第五十二条
有下列情形之一的，合同无效：
(一)一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益;
(二)恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益;
(三)以合法形式掩盖非法目的;
(四)损害社会公共利益;
(五)违反法律、行政法规的强制性规定。
第五十四条
下列合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销： （一）因重大误解订立的； （二）在订立合同时显失公平的。一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。 当事人请求变更的，人民法院或者仲裁机构不得撤销。
第七十四条
因债务人放弃其到期债权或者无偿转让财产，对债权人造成损害的，债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。债务人以明显不合理的低价转让财产，对债权人造成损害，并且受让人知道该情形的，债权人也可以请求人民法院撤销债务人的行为。撤销权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使撤销权的必要费用，由债务人负担。
不动产能源法律观察
主创人简介
秦永慧，毕业于中国青年政治学院法律系，对外经济贸易大学取得硕士学位。现为全球规模最大的律师事务所大成律师事务所中国区北京总部高级合伙人，中国社会科学院大学政法学院兼职硕士生导师。
具有20多年法律职业经历。曾在北京市高级人民法院任职，北京市西城区检察院挂职交流。代表亿成份收购三一集团在美国开发的RALLS风电项目。承办的不动产、能源类争议解决项目金额超过100亿元。为中国人寿、中国交通、中国中铁、中煤集团、太钢集团、龙建股份等提供法律服务。在最高人民法院、辽宁高院、云南高院、山东高院、宁夏高院、江苏高院、北京仲裁委等机构代表客户出庭，取得良好效果。
曾作为法律专家参加住建部、环保部、雄安新区的法律、政策制定论证及项目评审，现为自然资源部法律顾问团队律师。
领衔的律师团队专业领域为：房地产与建设工程、矿产资源与能源、公司与合同、特殊机遇资产的保全与执行。
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